E-commerce e sua regulamentação

Por Rafael Fernandes Maciel[i]

17/06/2016

 

  1. Introdução

Vigente o Decreto nº 7.962/13 que regulamentou o Código de Defesa do Consumidor no tocante ao comércio eletrônico, poucas empresas parecem ter iniciado a adequação. O próprio governo ainda não iniciou uma fiscalização mais firme, dando, na prática, um tempo extra para os fornecedores se adequarem.

O Decreto foi apresentado à população em data comemorativa do Dia do Consumidor e representa uma transposição, dentro da possibilidade legislativa, de parte do texto do PLS 281 de 2012, resultado de um trabalho cuidadoso realizado por juristas convidados pelo Senado Federal a atualizarem o nosso código consumerista.

Basicamente a regulamentação visa trazer transparência nas relações contratuais eletrônicas no sentido de possibilitar aos consumidores o efetivo exercício dos direitos previstos no CDC. Vale registrar que nosso código, embora de 1990, ainda é muito moderno, visto que suas previsões são facilmente aplicáveis às relações consumeristas ocorridas no meio virtual, sobretudo em relação ao direito de arrependimento no comércio eletrônico. No entanto, o decreto regulamenta, detalha, aspectos que precisarão ser atentados pelos fornecedores.

Nosso objetivo aqui é esmiuçar cada um dos aspectos relevantes do novo regulamento, como ponto de partida aos empreendedores que querem não só atender bem como também evitar sanções pelo descumprimento.

  1. Constitucionalidade do Decreto

Em análise ao Decreto o primeiro exercício que o operador de direito deve fazer é a análise sobre sua constitucionalidade, ou seja, se elaborado conforme a previsão do artigo 84, inciso IV da Carta Magna.

Estabelece a norma constitucional:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

A Constituição Federal então só permite ao Presidente expedir decretos e regulamentos visando a fiel execução da lei. Assim não pode inovar, estabelecendo novos direitos ou obrigações ao ordenamento jurídico sem o devido processo legal.

O Supremo Tribunal Federal em julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 4.218, ingressou na abordagem do tema, sendo o mais recente julgamento da corte sobre o poder regulamentar. Na oportunidade o STF entendeu que:

É cediço na doutrina que ‘a finalidade da competência regulamentar é a de produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados’ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 336).” (ADI 4.218-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 13-12-2012, Plenário, DJE de 19-2-2013.)

Em seu voto o Ministro Luiz Fux traz a lição de Bandeira de Mello que de forma precisa traça os objetivos e a necessidade de a administração poder editar alguns decretos e regulamentos. Segundo o jurista:

Todos eles [regulamentos] são expedidos com base em disposições legais que mais não podem ou devem fazer senão aludir a conceitos precisáveis mediante averiguações técnicas, as quais sofrem o influxo das rápidas mudanças advindas do progresso científico e tecnológico, assim como das condições objetivas existentes em dado tempo e espaço, cuja realidade impõe, em momentos distintos, níveis diversos no grau das exigências administrativas adequadas para cumprir o escopo da lei sem sacrificar outros interesses também por ela confortados. (…) estas medidas regulamentares concernem tão somente à identificação ou caracterização técnica dos elementos ou situações de fato que respondem, já agora de modo preciso, aos conceitos inespecíficos e indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo, análise e ponderação técnica efetuada em nível da Administração, com o concurso, sempre que necessário, dos dados de fato e dos subsídios fornecidos pela Ciência e pela tecnologia disponíveis. (Op. Cit. p. 344-346) (grifado)

Nem sempre o avanço tecnológico demanda necessidade de novas leis. O Código de Defesa do Consumidor, de 1990, já vinha sendo aplicado com certa facilidade às transações celebradas em meio eletrônico, sobretudo o direito de arrependimento. No entanto, os consumidores precisavam ser protegidos pela facilidade em que se exerce o anonimato, sobretudo na Internet, com sites que escondiam suas origens físicas a fim de escapar das responsabilidades civis e criminais. Antes que o próprio mercado retirasse os maus fornecedores do “jogo”, muitos consumidores poderiam ser lesados.

O Decreto, então, não inovou. Buscou definir alguns padrões para direitos já previstos no CDC como forma de facilitar não só a aplicação, mas de certa forma também orientando os fornecedores sobre como efetivar alguns direitos consumeristas. Assim, o decreto em seu artigo 1º, esclarece quais os direitos ou aspectos da Lei nº 8.078/90 pretende regulamentar. São eles:

I – informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;

II – atendimento facilitado ao consumidor; e

III – respeito ao direito de arrependimento.

O primeiro inciso trata-se de um direito básico do consumidor, estampado no inciso III do artigo 6º “III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.”

A mesma transparência há quanto ao inciso III, visto que o direito de arrependimento encontra-se no artigo 49 do CDC: “O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”

Por sua vez, o atendimento facilitado ao consumidor, embora não seja um direito expressamente previsto como básico ao consumidor, é fácil denotar sua existência e previsão ainda que implícita no CDC. É um preceito inerente à proteção do consumidor.

Os decretos que visam regulamentar a execução das leis podem, segundo Oswaldo Aranha, tratar de direitos implícitos. Vejamos:

“Regulamentos são regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes à organização e ação do Estado, enquanto Poder Público. […] Assim, os regulamentos hão de ter por conteúdo regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver os preceitos constantes de lei, expressos ou implícitos, dentro da órbita por ela circunscrita, isto é, as diretrizes, em pormenor, por ela determinada” MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Vol1. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

São várias as passagens do CDC que buscam propiciar ao consumidor maior facilidade no atendimento de suas demandas com os fornecedores. Ademais, é algo inerente ao próprio exercício de inúmeros outros direitos. Podemos citar, por exemplo, aquele previsto no inciso VIII do artigo 6º: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”. Embora aqui a facilitação é de defesa, o atendimento é provavelmente o primeiro momento em que se inicia a defesa e o exercício do direito do consumidor.

Não inovando o Decreto, mas tão somente regulando direitos expressos ou implícitos, não há que se cogitar sua inconstitucionalidade.

  • Contratação em meio eletrônico.

 

O Decreto nº 7.962 logo em seu primeiro artigo esclarece que sua aplicação visa toda a contratação por meio eletrônico, não deixando brecha para interpretações restritivas sobre a quais tipos de comércio eletrônico seria aplicável.

 

Assim, a regulamentação abrange todos aqueles contratos celebrados em meio eletrônico pouco importando se o produto/serviço é entregue fisicamente ou em ambiente digital, se é celebrado pela Internet ou fora dela[1]. Havendo contrato celebrado em meio eletrônico será aplicado o decreto, valendo, por exemplo, para aplicativos em dispositivos móveis, redes bancárias, aquisição de filmes na TV, ainda que algumas dessas contratações possa se dar por outro tipo de conexão, como é mais comum nos casos de caixas eletrônicos, que utilizam intranet.

 

  1. Regulamentação. O que muda?

Sendo então o Decreto constitucional e aplicável a todas as contratações em meio eletrônico e não somente ao comércio eletrônico tradicional (varejo para entrega de produtos físicos), passamos agora a comentar cada uma de suas previsões, artigo por artigo, tentando evitar que algo escape ao leitor.

  1. Informações a serem disponibilizadas por todos os sítios ou meios eletrônicos destinados ao comércio.

Art. 2º. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

O Decreto nº 7.962 determina logo em seu artigo 2º informações que devem ser disponibilizadas pelos sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos em local de destaque e de fácil visualização. Reforça aqui o artigo 1º, comentado acima, ao trazer a expressão “demais meios eletrônicos”. Ou seja, não regulamenta apenas os meios tradicionais de comércio eletrônico, servindo também para aplicativos móveis, compras pela televisão a cabo, dentre outros.

I – nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II – endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

Não é raro encontrarmos inúmeros sites de comércio pela Internet que não dispõem de meios para identificação da pessoa jurídica ou física que opera o sistema. Ainda que possa ser colhida essa informação por outras vias, nem sempre a informação obtida é suficiente para que o consumidor exercite algum direito, ou apenas esclareça dúvidas. Muitas vezes os dados disponibilizados pelo Registro.br que identificam o responsável por determinado domínio (ou Whois, nos EUA), não são suficientes para tal exercício. Sem falar que depois de uma compra efetuada cuja conclusão tenha sido frustrada, a necessidade do consumidor é de ser atendido celeremente, e obriga-lo a realizar verdadeira investigação para identificar o real fornecedor demanda tempo injusto.

Assim, essa previsão visa, ainda que apenas para fornecedores sediados no Brasil (veja que poderá servir mesmo para sites registrados com domínios estrangeiros, mas que a empresa responsável opere daqui), visa separar para o consumidor o joio do trigo, mostrando as empresas que são realmente sérias. Essa é uma das previsões trazidas que, no nosso entendimento, são importantes também para as empresas, pois elimina a concorrência injusta.

Certamente os órgãos de proteção ao consumidor deverão promover campanhas para incentivar os consumidores a adquirirem apenas de sites que sigam a regulamentação. Talvez criem um selo, tal como outrora feito por meio da autorregulamentação, do tipo, por exemplo da TrustUK[2].

III – características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

Trata-se de um direito básico do consumidor, previsto no inciso III do CDC: III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Muitos riscos de produtos, embora também em meios tradicionais devam ser claramente identificáveis pelos consumidores, são constatados do manuseio ou da conversa com o vendedor na loja física. No meio eletrônico, em compra a distância, mister se faz que essas informações estejam de forma ainda mais clara. Algumas empresas utilizam a tecnologia para proporcionar ao consumidor o máximo de experiência com o produto, como vídeos, fotos, visualização 3D, tudo de forma a mostrar todos os detalhes do produto e também eventuais riscos.

IV – discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

O dia do Frete Grátis[3] é um exemplo de que nem sempre as informações sobre entregas são claras o suficientes. Uma campanha nacional dizendo que naquele dia haveria frete grátis e quando você entrava no site, muitas vezes para sua localidade não havia o dito frete, embora o projeto tentasse abranger o maior número de localidades, estava claro que não o fazia. De qualquer modo, o exemplo dado vale para mostrar a importância de tais informações estarem expostas de maneira evidente, pois verificado de maneira clara, antes da conclusão da compra, o prejuízo que poderia experimentar o consumidor é evitado.

Não é impedido às empresas cobrarem despesas de entrega ou seguros adicionais, porém essa informação deve “saltar aos olhos” do consumidor, sob pena de serem abusivas as respectivas cobranças.

V – condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e

Quanto ao prazo de entrega importante registrar que o objetivo aqui é trazer informações claras. Assim, se a empresa não está sujeita a leis como a do Estado de São Paulo[4] (entrega agendada), basta especificar o prazo estimado de entrega, evitando que ao consumidor seja criada expectativa de recebimento irreal.

VI – informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Informar, por exemplo, em caso de preço promocional até quando valerá o desconto excepcional, se é destinado a todos consumidores ou apenas a determinada região. A ostensividade da informação deve ser atendida, buscando o empresário informar de forma que não reste dúvida até ao usuário mais desatento sobre as condições para fruir a oferta.

  1. Compra coletiva

Art. 3º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes:

O Decreto avança ao regulamentar as obrigações para os sites de compra coletiva. Embora não se tenha dúvida de que essa é apenas uma variável de comércio eletrônico, por ser o decreto mero regulamentador, não lhe é vedado criar determinadas orientações sobre o que serão doravante entendidas como informações suficientemente claras ao consumidor.

De certa forma, ao assim fazer, deixa o empresário menos sujeito a inúmeras interpretações e muitas vezes contraditórias dos órgãos de proteção ao consumidor nos mais diversos municípios do país.

O fato de terem sido trazidos para a regulamentação os serviços de compra coletiva demonstra a preocupação com essa modalidade que vem sendo uma das mais reclamadas. Sites como o Groupon e o Clickon já aparecem no TOP 50 na lista do PROCON-SP[5].

O regulamento, então, define algumas informações que tais empresas devem dispor em seus sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos, sem prejuízo das demais disposições a todas outras modalidades de comércio eletrônico. São elas:

I – quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;

II – prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e

III – identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.

 

  1. Relacionamento com o consumidor

Uma característica da nossa legislação consumerista é o seu caráter pedagógico. Indubitável que desde 1990 as empresas se viram obrigadas a reverem seus procedimentos internos, como se em auditoria externa, para melhorarem a prestação de seus serviços.

Claro que o próprio mercado poderia fazer isso, excluindo as incompetentes ou descomprometidas com sua clientela. O cliente também amadureceu e já procura os melhores serviços. Favorecido pelas redes sociais, o compartilhamento de boas ou más práticas refletem com enorme velocidade nos negócios.

Aí residem alguns argumentos a favor da autorregulamentação, mas nesse aspecto, talvez o tempo para algumas empresas serem “expulsas” do mercado não seja suficiente a se evitar alguns prejuízos aos consumidores. Volta-se mais uma vez à questão de que a regulamentação, todavia, sozinha, sem aparato técnico de fiscalização não poderá atingir o fim almejado. Se a regulamentação, sobretudo no aspecto do atendimento, é uma ingerência ou necessidade protetiva, é discussão para artigo próprio.

Trazemos essa pincelada sobre esse tema para esse tópico específico, porquanto o caráter de “ensinar o empresário a trabalhar” é muito claro ao se prever meios para atendimento ao consumidor. Muito mais do que obrigar a trazer certas informações de maneira ostensiva.

Art. 4º Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:

I – apresentar sumário do contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos;

O regulamento prevê que seja apresentado ao consumidor um resumo com as condições principais do contrato, sobretudo enfatizando as cláusulas que limitem direitos. A título de exemplo, algumas especificações importantes sobre o produto ou serviço, condições de entrega, restrições na fruição, são elementos que devem ser destacados. Cada caso deverá ser analisado, sobretudo quanto às informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, porém cláusulas limitadoras de direitos têm que estar enfatizadas.

II – fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação;

O meio eletrônico utilizado deve ser programado de forma a se permitir ao consumidor a correção de erros cometidos em etapas anteriores e antes da conclusão do contrato lhe ser permitida a fácil revisão da compra. Por essa, dentre outras razões, não basta aos empreendedores do meio virtual a contratação de assessoria jurídica depois de realizada toda a programação do sistema. Sobretudo aos pequenos empresários, uma correção no site de e-commerce depois de pronto demanda mais custo.

III – confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta;

Concluída a contratação o consumidor deve terá a imediata confirmação de sua compra, de forma inequívoca, podendo essa se dar pelo envio de email, sms, mensagem em rede social, não importa o meio, desde que possa ser constatado o envio e recebimento. A prova do encaminhamento é da empresa, então a escolha do meio deve visar também sua própria segurança.

IV – disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após a contratação;

O contrato básico ou mesmo o específico disponibilizados no site devem ter opção para impressão, salvamento em formato de fácil leitura, ou mesmo para envio por email, a fim de permitir ao consumidor a consulta futura.

V – manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato;

Nesse aspecto está a previsão que motivou a introdução a esse tópico. O regulamento determina aos sites de comércio eletrônico que tenha um meio de atendimento às demandas do consumidor no próprio meio eletrônico. Quando se está numa loja física tais demandas são resolvidas diretamente com o vendedor. O regulamento pretende dar a mesma segurança ao consumidor da era digital.

VI – confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e

Tal como no inciso III, em que se prevê a obrigatoriedade de enviar a confirmação do recebimento da oferta, as demandas do consumidor devem ter também formas de confirmação de seu recebimento e pelo mesmo meio empregado pelo consumidor. Assim, se a demanda é feita pelo sítio eletrônico ou aplicativo, não pode o consumidor ser obrigado a fazer ligação telefônica para resolver suas pendências. Caberá ao empresário adotar a melhor tecnologia e indicar meios seguros para essa troca de informações, de modo a poder comprovar o atendimento a essa regra.

VII – utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

Embora questionável essa previsão, visto deixar o empresário a critério de interpretações subjetivas dos órgãos de proteção ao consumidor, sobre o que seria um mecanismo de segurança eficaz, orienta-se a utilização das melhores práticas de segurança da informação, contando com o auxílio de especialista, de modo a aplicar a tecnologia mais adequada.

Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor.

Uma previsão que merece especial atenção. A manifestação, seja ela qual for, deve ser encaminhada em até cinco dias ao consumidor. Mais uma vez se faz importante o empresário utilizar meios que possam comprovar, caso necessário, o atendimento a essa regra.

  1. Direito de arrependimento

Talvez esse seja o ponto a render os debates mais acalorados e com certeza foi um dos motivadores principais para essa nova regulamentação. O direito de arrependimento, vale registrar, já era plenamente aplicável ao comércio eletrônico. No entanto, não raras vezes o consumidor se via obrigado a atender uma série de condições, nem sempre identificadas previamente, o que acabava desmotivando ou inviabilizando o exercício do arrependimento. O regulamento então buscou trazer algumas regras ou padrões de conduta para facilitar o cumprimento da previsão do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.

Importante lembrar que o direito ao arrependimento nas compras celebradas à distância independe de qualquer vício no produto ou serviço, ou seja, se dá sem qualquer justificativa, por mera desistência da compra, feita sem contato direto com um vendedor ou com o próprio produto.

No entanto, o serviço ou produto consumido no próprio meio digital não pode estar sujeito a essa previsão. Não é crível aceitar que um produto consumido online (como uma música, revista, filme ou livro) possa garantir ao consumidor a devolução da quantia pelo exercício do arrependimento dos 7 dias. Ora, imagina se um consumidor adquire um filme lançamento na loja Itunes da Apple e depois de vê-lo resolve pedir a devolução da quantia paga? Não nos parece que o direito de arrependimento deva abranger essa modalidade de comércio eletrônico.

Em precedente do Superior Tribunal de Justiça o direito de arrependimento não pode ser aplicado depois de prolongada a execução do contrato. Em caso de música e vídeo entregues no próprio meio digital, por exemplo, fica ainda mais teratológica a aplicação do direito de arrependimento, vez que a execução pode ser finalizada minutos depois da aquisição. Verbi gratia:

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ARREPENDIMENTO. MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE DAS CONDIÇÕES DO NEGOCIO. DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS JA PAGAS. CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. 1. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO PREVISTO NO ARTIGO 49 DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SE ESGOTA DECORRIDOS SETE DIAS DA CELEBRAÇÃO DO NEGOCIO, AINDA QUE A ENTREGA DO BEM DEPENDA DA CONCLUSÃO DO PRÉDIO. EXTENSÃO INDEVIDA A REGRA DESTINADA A PROTEGER O CONSUMIDOR DE UMA PRATICA COMERCIAL NA QUAL ELE NÃO DESFRUTA DAS MELHORES CONDIÇÕES PARA DECIDIR SOBRE A CONVENIENCIA DO NEGOCIO, CIRCUNSTANCIAS ESSAS QUE NÃO PERSISTEM DEPOIS DE PROLONGADA EXECUÇÃO DO CONTRATO. 2. NÃO RECONHECIDA, NA INSTANCIA ORDINARIA, A EXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIA QUE JUSTIFIQUE A EXTINÇÃO DO CONTRATO POR FATO SUPERVENIENTE, E SE MANIFESTANDO A PROMITENTE VENDEDORA, CATEGORICAMENTE, PELA MANUTENÇÃO DO CONTRATO, NÃO CABE AO JUIZ DAR O CONTRATO POR EXTINTO. 3. IMPROCEDENTE A AÇÃO DE EXTINÇÃO DO CONTRATO, INATENDIVEL A PRETENSÃO DO PROMISSARIO COMPRADOR DE OBTER A DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS  PAGAS.INEXISTENCIA DE VIOLAÇÃO A LEI. DIVERGENCIA QUE NÃO SE RECONHECE, POR VERSAR O PARADIGMA HIPOTESE EM QUE HOUVE A RESCISÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DA VENDEDORA.FALTA DE PREQUESTIONAMENTO SOBRE A QUESTÃO DA VERBA HONORARIA. RECURSO NÃO CONHECIDO.[6]

Assim, para os demais sites de comércio eletrônico em que o produto ou serviço é prestado/entregue imediatamente não há que se falar em direito de arrependimento. Essa e outras omissões vêm provocando em algumas empresas uma insurgência contra o decreto[7], sobretudo em relação ao custo para exercício do direito de arrependimento.

Quanto às regulamentações específicas. Prevê o decreto:

Art. 5º O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

  • 1o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

Neste aspecto, importante o empresário tomar cuidado com o próprio projeto de seu aplicativo de comércio eletrônico, pois se a contratação é realizada pelo mesmo, o direito de arrependimento também poderá, ainda que sua concretização dependa de outras ações, como o envio do produto a ser devolvido.

  • 2o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.
  • 3o O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II – seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

A rescisão do contrato implica a imediata rescisão de seus acessórios, como seguros. Exercido o arrependimento o fornecedor deverá comunicar as instituições financeiras para que não haja lançamento na fatura do consumidor ou providencie o estorno, quando já o tenha realizado.

  • 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.

Tal como as demais previsões sobre resposta às demandas, também no arrependimento o fornecedor deverá enviar a imediata confirmação de seu recebimento.

  1. Punições

O não cumprimento das novas regras poderá sujeitar o infrator às punições do artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor que vão de simples advertência até à cassação da licença.

  1. Conclusão

Se necessário ou não, se melhor fosse a autorregulamentação pelo próprio mercado, fato é que o decreto entrou em vigor e poucas empresas preocuparam-se em se adequar e passam a correr risco, havendo fiscalização.

De todo modo, só se haverá efetiva proteção aos consumidores quando existirem órgãos capazes de fiscalizar o meio virtual e, até o momento não se percebe a criação de tais e não se vê nos atuais órgãos de proteção ao consumidor conhecimento e corpo técnico capaz para tanto. Como o Estado está muito interessado em arrecadar, possivelmente vai se equipar, para incrementar a fiscalização, aumentando ainda mais o risco para o fornecedor que não se adequar.

 

[1] A problemática da entrega do produto em meio digital está ligada mais ao alcance do direito de arrependimento, que será estudado mais à frente.

[2] SILVA JÚNIOR, Ronaldo Lemos. Comércio Eletrônico. Editora Revista dos Tribunais. 2013, pág. 163

[3] http://www.diadofretegratis.com.br/

[4] Artigo 1º – Ficam os fornecedores de bens e serviços localizados no Estado obrigados a fixar data e turno para realização dos serviços ou entrega dos produtos aos consumidores. (Lei Estadual nº 13.747, de 7 de outubro de 2009)

[5] http://gizmodo.uol.com.br/procon-empresas-reclamacoes-2012/

[6] REsp 57.789/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/04/1995, DJ 12/06/1995, p. 17631

[7] http://www.idec.org.br/em-acao/noticia-consumidor/varejo-questiona-regra-para-vendas-on-line

 

[i] Sócio do escritório MURILO MACIEL & RAFAEL MACIEL ADVOGADOS ASSOCIADOS. S/S. Conselheiro legislativo da CNI – Confederação Nacional da Indústria. Vice-presidente da Comissão de Direito Digital da OAB/GO, para o triênio 2013/2015. Professor de Direito Digital do Curso de Pós-graduação em Comunicação e Multimídia da PUC-GO e de Direito Eletrônico da graduação em Sistemas da Informação na FASAM. Membro do IBDE – Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico.

 

E-COMMERCE E SUA REGULAMENTAÇÃO.

Comentários ao Decreto nº 7.962 DE 2013.

Por Rafael Fernandes Maciel[i]

29/07/2013

 

  1. Introdução

Vigente o Decreto nº 7.962/13 que regulamentou o Código de Defesa do Consumidor no tocante ao comércio eletrônico, poucas empresas parecem ter iniciado a adequação. O próprio governo ainda não iniciou uma fiscalização mais firme, dando, na prática, um tempo extra para os fornecedores se adequarem.

O Decreto foi apresentado à população em data comemorativa do Dia do Consumidor e representa uma transposição, dentro da possibilidade legislativa, de parte do texto do PLS 281 de 2012, resultado de um trabalho cuidadoso realizado por juristas convidados pelo Senado Federal a atualizarem o nosso código consumerista.

Basicamente a regulamentação visa trazer transparência nas relações contratuais eletrônicas no sentido de possibilitar aos consumidores o efetivo exercício dos direitos previstos no CDC. Vale registrar que nosso código, embora de 1990, ainda é muito moderno, visto que suas previsões são facilmente aplicáveis às relações consumeristas ocorridas no meio virtual, sobretudo em relação ao direito de arrependimento no comércio eletrônico. No entanto, o decreto regulamenta, detalha, aspectos que precisarão ser atentados pelos fornecedores.

Nosso objetivo aqui é esmiuçar cada um dos aspectos relevantes do novo regulamento, como ponto de partida aos empreendedores que querem não só atender bem como também evitar sanções pelo descumprimento.

  1. Constitucionalidade do Decreto

Em análise ao Decreto o primeiro exercício que o operador de direito deve fazer é a análise sobre sua constitucionalidade, ou seja, se elaborado conforme a previsão do artigo 84, inciso IV da Carta Magna.

Estabelece a norma constitucional:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

A Constituição Federal então só permite ao Presidente expedir decretos e regulamentos visando a fiel execução da lei. Assim não pode inovar, estabelecendo novos direitos ou obrigações ao ordenamento jurídico sem o devido processo legal.

O Supremo Tribunal Federal em julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 4.218, ingressou na abordagem do tema, sendo o mais recente julgamento da corte sobre o poder regulamentar. Na oportunidade o STF entendeu que:

É cediço na doutrina que ‘a finalidade da competência regulamentar é a de produzir normas requeridas para a execução de leis quando estas demandem uma atuação administrativa a ser desenvolvida dentro de um espaço de liberdade exigente de regulação ulterior, a bem de uma aplicação uniforme da lei, isto é, respeitosa do princípio da igualdade de todos os administrados’ (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 336).” (ADI 4.218-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 13-12-2012, Plenário, DJE de 19-2-2013.)

Em seu voto o Ministro Luiz Fux traz a lição de Bandeira de Mello que de forma precisa traça os objetivos e a necessidade de a administração poder editar alguns decretos e regulamentos. Segundo o jurista:

Todos eles [regulamentos] são expedidos com base em disposições legais que mais não podem ou devem fazer senão aludir a conceitos precisáveis mediante averiguações técnicas, as quais sofrem o influxo das rápidas mudanças advindas do progresso científico e tecnológico, assim como das condições objetivas existentes em dado tempo e espaço, cuja realidade impõe, em momentos distintos, níveis diversos no grau das exigências administrativas adequadas para cumprir o escopo da lei sem sacrificar outros interesses também por ela confortados. (…) estas medidas regulamentares concernem tão somente à identificação ou caracterização técnica dos elementos ou situações de fato que respondem, já agora de modo preciso, aos conceitos inespecíficos e indeterminados de que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo, análise e ponderação técnica efetuada em nível da Administração, com o concurso, sempre que necessário, dos dados de fato e dos subsídios fornecidos pela Ciência e pela tecnologia disponíveis. (Op. Cit. p. 344-346) (grifado)

Nem sempre o avanço tecnológico demanda necessidade de novas leis. O Código de Defesa do Consumidor, de 1990, já vinha sendo aplicado com certa facilidade às transações celebradas em meio eletrônico, sobretudo o direito de arrependimento. No entanto, os consumidores precisavam ser protegidos pela facilidade em que se exerce o anonimato, sobretudo na Internet, com sites que escondiam suas origens físicas a fim de escapar das responsabilidades civis e criminais. Antes que o próprio mercado retirasse os maus fornecedores do “jogo”, muitos consumidores poderiam ser lesados.

O Decreto, então, não inovou. Buscou definir alguns padrões para direitos já previstos no CDC como forma de facilitar não só a aplicação, mas de certa forma também orientando os fornecedores sobre como efetivar alguns direitos consumeristas. Assim, o decreto em seu artigo 1º, esclarece quais os direitos ou aspectos da Lei nº 8.078/90 pretende regulamentar. São eles:

I – informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;

II – atendimento facilitado ao consumidor; e

III – respeito ao direito de arrependimento.

O primeiro inciso trata-se de um direito básico do consumidor, estampado no inciso III do artigo 6º “III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.”

A mesma transparência há quanto ao inciso III, visto que o direito de arrependimento encontra-se no artigo 49 do CDC: “O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”

Por sua vez, o atendimento facilitado ao consumidor, embora não seja um direito expressamente previsto como básico ao consumidor, é fácil denotar sua existência e previsão ainda que implícita no CDC. É um preceito inerente à proteção do consumidor.

Os decretos que visam regulamentar a execução das leis podem, segundo Oswaldo Aranha, tratar de direitos implícitos. Vejamos:

“Regulamentos são regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes à organização e ação do Estado, enquanto Poder Público. […] Assim, os regulamentos hão de ter por conteúdo regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver os preceitos constantes de lei, expressos ou implícitos, dentro da órbita por ela circunscrita, isto é, as diretrizes, em pormenor, por ela determinada” MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Vol1. Rio de Janeiro: Forense, 1969.

São várias as passagens do CDC que buscam propiciar ao consumidor maior facilidade no atendimento de suas demandas com os fornecedores. Ademais, é algo inerente ao próprio exercício de inúmeros outros direitos. Podemos citar, por exemplo, aquele previsto no inciso VIII do artigo 6º: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”. Embora aqui a facilitação é de defesa, o atendimento é provavelmente o primeiro momento em que se inicia a defesa e o exercício do direito do consumidor.

Não inovando o Decreto, mas tão somente regulando direitos expressos ou implícitos, não há que se cogitar sua inconstitucionalidade.

  • Contratação em meio eletrônico.

 

O Decreto nº 7.962 logo em seu primeiro artigo esclarece que sua aplicação visa toda a contratação por meio eletrônico, não deixando brecha para interpretações restritivas sobre a quais tipos de comércio eletrônico seria aplicável.

 

Assim, a regulamentação abrange todos aqueles contratos celebrados em meio eletrônico pouco importando se o produto/serviço é entregue fisicamente ou em ambiente digital, se é celebrado pela Internet ou fora dela[1]. Havendo contrato celebrado em meio eletrônico será aplicado o decreto, valendo, por exemplo, para aplicativos em dispositivos móveis, redes bancárias, aquisição de filmes na TV, ainda que algumas dessas contratações possa se dar por outro tipo de conexão, como é mais comum nos casos de caixas eletrônicos, que utilizam intranet.

 

  1. Regulamentação. O que muda?

Sendo então o Decreto constitucional e aplicável a todas as contratações em meio eletrônico e não somente ao comércio eletrônico tradicional (varejo para entrega de produtos físicos), passamos agora a comentar cada uma de suas previsões, artigo por artigo, tentando evitar que algo escape ao leitor.

  1. Informações a serem disponibilizadas por todos os sítios ou meios eletrônicos destinados ao comércio.

Art. 2º. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

O Decreto nº 7.962 determina logo em seu artigo 2º informações que devem ser disponibilizadas pelos sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos em local de destaque e de fácil visualização. Reforça aqui o artigo 1º, comentado acima, ao trazer a expressão “demais meios eletrônicos”. Ou seja, não regulamenta apenas os meios tradicionais de comércio eletrônico, servindo também para aplicativos móveis, compras pela televisão a cabo, dentre outros.

I – nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II – endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

Não é raro encontrarmos inúmeros sites de comércio pela Internet que não dispõem de meios para identificação da pessoa jurídica ou física que opera o sistema. Ainda que possa ser colhida essa informação por outras vias, nem sempre a informação obtida é suficiente para que o consumidor exercite algum direito, ou apenas esclareça dúvidas. Muitas vezes os dados disponibilizados pelo Registro.br que identificam o responsável por determinado domínio (ou Whois, nos EUA), não são suficientes para tal exercício. Sem falar que depois de uma compra efetuada cuja conclusão tenha sido frustrada, a necessidade do consumidor é de ser atendido celeremente, e obriga-lo a realizar verdadeira investigação para identificar o real fornecedor demanda tempo injusto.

Assim, essa previsão visa, ainda que apenas para fornecedores sediados no Brasil (veja que poderá servir mesmo para sites registrados com domínios estrangeiros, mas que a empresa responsável opere daqui), visa separar para o consumidor o joio do trigo, mostrando as empresas que são realmente sérias. Essa é uma das previsões trazidas que, no nosso entendimento, são importantes também para as empresas, pois elimina a concorrência injusta.

Certamente os órgãos de proteção ao consumidor deverão promover campanhas para incentivar os consumidores a adquirirem apenas de sites que sigam a regulamentação. Talvez criem um selo, tal como outrora feito por meio da autorregulamentação, do tipo, por exemplo da TrustUK[2].

III – características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

Trata-se de um direito básico do consumidor, previsto no inciso III do CDC: III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Muitos riscos de produtos, embora também em meios tradicionais devam ser claramente identificáveis pelos consumidores, são constatados do manuseio ou da conversa com o vendedor na loja física. No meio eletrônico, em compra a distância, mister se faz que essas informações estejam de forma ainda mais clara. Algumas empresas utilizam a tecnologia para proporcionar ao consumidor o máximo de experiência com o produto, como vídeos, fotos, visualização 3D, tudo de forma a mostrar todos os detalhes do produto e também eventuais riscos.

IV – discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

O dia do Frete Grátis[3] é um exemplo de que nem sempre as informações sobre entregas são claras o suficientes. Uma campanha nacional dizendo que naquele dia haveria frete

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